Corral y Lozano hablan sobre preponderancia

Un falso debate
La preponderancia considera a todo un sector, no un mercado en particular
Javier Lozano
(Senador del PAN)
Se ha desatado un falso debate en medio de la confección de la legislación secundaria en materia de telecomunicaciones por cuanto hace al alcance de la figura de Preponderancia. Es por servicios y no por sector, aducen los que presionan para lograr que la ley diga algo que va en contra de la Constitución.
En efecto. Letra, espíritu e interpretación del texto constitucional no dejan lugar a duda de que la Preponderancia debe declararse respecto de un sector en su conjunto (telecomunicaciones o radiodifusión) y no por servicios o mercados específicos.
La Preponderancia es una figura novedosa en nuestro derecho y a nivel internacional. Se distingue del poder sustancial o dominancia en los mercados relevantes, según lo define la Ley Federal de Competencia Económica. La Preponderancia considera el tamaño de un grupo económico que acumula 50 por ciento o más de un sector, a efecto de dictarle medidas asimétricas que eviten que se afecte la competencia, la libre concurrencia y, por ende, al consumidor final.
El Decreto de reforma constitucional del año pasado dispone en su artículo octavo transitorio que “el Instituto Federal de Telecomunicaciones deberá determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones e impondrá las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales”. Y continúa diciendo en su segundo párrafo: “para efectos de lo dispuesto en este Decreto se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación mayor al cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico de sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas”.
En pocas palabras, la suma de servicios y mercados (considerando suscriptores, audiencias, redes o tráfico) constituyen un sector, ya de telecomunicaciones ya de radiodifusión.
El espíritu del legislador no deja lugar a dudas. Dice el dictamen del Decreto de reformas a la Constitución, del Senado de la República: “estas comisiones destacan la atinada incorporación del concepto de preponderancia en el marco constitucional, que se diferencia del concepto tradicional en la literatura económica y legislación en materia de competencia, conocido como ‘poder sustancial’ o ‘dominancia’ en mercados relevantes. El concepto de preponderancia considera a todo un sector, a diferencia de un mercado en particular, idea que resulta relevante en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión toda vez que se trata de economías de redes, y por el desarrollo de la convergencia tecnológica y de infraestructuras”.
Y la autoridad en la materia, el Instituto Federal de Telecomunicaciones, por escrito dirigido al Senado con motivo del foro celebrado a principios de abril, informó que esa autoridad “determinó la existencia de un agente económico preponderante por sector, partiendo de la interpretación del texto constitucional y del dictamen de la Cámara de Senadores en el proceso que dio lugar a la reforma constitucional”.
A pesar de todo lo anterior, el proyecto de Dictamen que será discutido esta semana en el Senado, plantea en su artículo 262 reproducir literalmente el dispositivo constitucional a fin de que sea el Instituto Federal de Telecomunicaciones el que resuelva lo conducente para ulteriores declaratorias de Preponderancia —por sector o por servicio— para lo cual deberá fundar y motivar su actuación.
En todo caso, el propio Instituto tiene la facultad constitucional de declarar agentes dominantes con poder sustancial (en cualquier mercado relevante) y dictarles medidas asimétricas similares a las que le son aplicables a los agentes preponderantes.
La presión por torcer la ley es evidente. Y su autoría, también. No se saldrán con la suya.
Otro regalo a Televisa
La definición constitucional fue clara al usar el concepto servicios, que derivan en mercados
Javier Corral
(Senador del PAN)
Aunque no es el único tema con el que Enrique Peña Nieto y sus aliados en el Senado buscan burlar varias disposiciones de la reforma en Telecomunicaciones para favorecer a Televisa, el de la preponderancia tiene mayor relevancia porque trastoca uno de los grandes objetivos: abrir a la competencia mercados dominados y concentrados por unos cuantos. La burla es pretender declarar un sólo "preponderante" por sectores, esto es, uno por telecomunicaciones y otro por radiodifusión, cuando la Constitución estableció hacerlo por servicios.
El concepto preponderancia, nuevo en la regulación de la competencia económica, se introdujo para imponer medidas especiales "asimétricas" a un agente económico de gran tamaño, para eliminar barreras a la competencia y proteger a usuarios finales. El artículo octavo transitorio, fracción III, párrafo segundo del decreto constitucional dice: "Se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al 50%...".
La definición constitucional fue clara al usar el concepto de servicios, que derivan en mercados. Tan es así, que para medirlo la misma disposición establece como criterios "...número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas...". Estos criterios corresponden a telefonía fija y móvil, tv de paga, radio y tv abierta, así como internet. Y estos mercados son operados por distintos agentes económicos, no por uno solo.
El párrafo tercero de la fracción III establece: "Las obligaciones impuestas al agente económico preponderante se extinguirán en sus efectos por declaratoria del IFT una vez que conforme a la ley existan condiciones de competencia efectiva en el mercado de que se trate." Esta disposición es contundente; ¿cómo podría ser un agente económico declarado preponderante por sector, y perder esa calidad por el mercado de que se trate cuando ya exista competencia efectiva?
Para echar abajo el falso "dilema" de la preponderancia, el artículo Segundo Transitorio ordena: "Las medidas de fomento a la competencia en televisión, radio, telefonía y servicios de datos, deberán aplicarse en todos los segmentos de forma que se garantice en su conjunto la competencia efectiva en radiodifusión y telecomunicaciones".
El mandato es abrir a la competencia mercados concentrados, pero la estrambótica interpretación "por sectores" del oficialismo televisivo quiere proteger a la empresa de Emilio Azcárraga para que no sea declarado preponderante ni en tv de paga, ni en tv abierta, porque la primera no es un sector, sino un servicio en ese conjunto, y en la segunda no tiene más de 50% de la audiencia de toda la "radiodifusión": radio y tv. Éste es el argumento en el que Televisa basa el juicio de amparo que promovió contra la decisión del IFT que lo declaró preponderante en radiodifusión.
El único dilema real es si se someterá a Televisa para que enfrente la competencia; es el único caso en el mundo que concentra directamente tanto televisión abierta (60% de la audiencia) como restringida (62% de suscriptores), lo que le da un enorme poder en la producción, compra y distribución de contenidos, así como en venta de publicidad. Usa ese poder como cañón ante la clase política para chantajear, cooptar y conseguir leyes a su medida o expandirse a negocios como telefonía, casinos, espectáculos o deporte.
Dejar sin declaratoria de preponderancia a cualquiera de las dos plataformas de transmisión, es una simulación para que le de vuelta a las medidas asimétricas. Y no declararla preponderante en ninguna de las dos sería el ridículo mayor del gobierno de Peña Nieto y el Congreso. ¿Cómo explicaría "El Salvador" de México que la política de combate a monopolios mediáticos sólo fue constitucional, y no se concretó en la legislación secundaria, ni en la acción administrativa? Algún día deberá explicar y asumir las consecuencias de haberle dejado la pluma presidencial a los personeros de Televisa. Y quizá entonces tampoco pueda echar mano tan fácil del teleprompter.
El Universal, 1º de julio.

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